La separación de poderes en un Estado de Derecho

Justo Fernández López


la Separación de poderes en un estado de derecho

La separación de poderes o división de poderes es una ordenación y distribución de las funciones del Estado, en la cual la titularidad de cada una de ellas es confiada a un órgano u organismo público distinto. La separación de poderes es, junto a la garantía constitucional de los derechos fundamentales del individuo, uno de los principios que caracterizan el Estado de Derecho moderno.

La teoría de la separación de poderes fue formulada por Charles-Louis de Montesquieu (1689-1755), escritor y jurista francés, en su obra clásica Del Espíritu de las Leyes, que se inspiró en la descripción que los tratadistas clásicos hicieron de los sistemas políticos de la Antigüedad. Montesquieu define el "poder" a la vez como función y como órgano.

Según la teoría clásica, las funciones del Estado necesarias para la protección del ciudadano eran las de promulgar las Leyes, la de poner en práctica estas leyes y la de resolver conflictos, funciones que durante el Antiguo Régimen eran monopolizadas por la monarquía absolutista a la cual se le atribuía la práctica del despotismo.

Conjuntamente con el respeto a los derechos fundamentales de las personas, la división o separación de poderes se convierte en elemento fundamental del Estado Liberal y en elemento base del Constitucionalismo Moderno.

El principio de separación de poderes, que convertía al parlamento en el poder central, fue modificado de acuerdo con la doctrina de la separación entre el poder constituyente y los poderes constituidos de Emmanuel Joseph Sieyès (1748-1836), político, eclesiástico, ensayista y académico francés, uno de los teóricos de las constituciones de la Revolución francesa y de la era napoleónica: la Soberanía reside en el pueblo y el pueblo en el ejercicio del poder soberano ejerce el poder constituyente que elabora y aprueba la Constitución, y mediante el acto de creación de la Constitución crea los poderes constituidos, el legislativo, el ejecutivo y judicial. La separación de poderes siendo el parlamento el centro del sistema como postulaba Montesquieu deja de existir, ahora estos poderes van a tener unas fronteras difusas, colaborando unos con otros y compartiendo facultades. El legislativo no puede aprobar leyes que contradigan la Constitución, que es la que da origen al legislativo.

El constituyente es el pueblo ejerciendo su poder soberano mediante el que aprueba la Constitución y crea los poderes constituidos, el ejecutivo, el legislativo y el judicial; y ahora el legislativo va a aprobar las leyes, leyes que a partir de ahora van a estar por debajo de la Constitución, la cual expresa los valores compartidos por todos y se crea el Tribunal Constitucional como garante de estos valores.

la separación de poderes en la constitución de 1978

Un Estado de Derecho tiene tres funciones principales: crear las leyes por las que se va a regir ese Estado, gobernar el país de acuerdo a esas leyes y vigilar se cumplan las leyes sin excepción. Las leyes deben diseñarse de forma que respeten el Estado de Derecho. Los gobernantes deben dirigir el país respetando esas leyes. Alguien debe vigilar que esas leyes sean respetadas. Cada una de estas funciones asume un poder:

El Poder Legislativo, el encargado de hacer las leyes, está en el Congreso de los Diputados.

El Poder Ejecutivo, que gobierna el país de acuerdo a las leyes vigentes, lo asume el Gobierno.

Y el Poder Judicial, encargado de que todo el mundo respete las leyes, es competencia de los jueces.

Uno poder no puede anular, invalidar o modificar las decisiones de otro.  Un poder no puede elegir a otro poder. Para Montesquieu la libertad individual no está garantizada en un Estado de Derecho si un poder absorbe las funciones de otro. «Para que no se pueda abusar del poder es preciso que, por la disposición de las cosas, el poder frene al poder.» Los tres poderes que configuran la organización política de un Estado de Derecho deben contrarrestarse entre ellos para evitar el abuso de poder. Según Montesquieu, el elemento más peligroso para la salvaguarda de ese equilibrio es el poder ejecutivo, que es el «germen corruptor más temible en un gobierno», el que por su propia condición tiende a sobrepasar sus límites.

El principio de la separación de poderes se encuentra implícito en la Constitución española de 1978. El Título Tercero (De las Cortes Generales), Cuarto (Del Gobierno y la Administración) y Sexto (Del Poder Judicial) definen y delimitan cada uno de los poderes del Estado.

Desde el punto de vista puramente formal, en España la separación de poderes es real. Las Cortes Generales ejercen la potestad legislativa del Estado (art. 66.2 de la CE de 1978). El Gobierno ejerce la función ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitución y las leyes (art. 97 CE-1978), ostentando la capacidad legislativa solo en los presupuestos establecidos en la Constitución y con la aquiescencia del Congreso de los Diputados (es el caso de los Decretos-Ley y Decretos Legislativos). El Poder Judicial (art. 117.3 de la CE-1978) ejerce el poder jurisdiccional, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado.

Con respecto al Poder Judicial, algunos autores albergan dudas sobre su independencia real frente a los dos otros poderes del Estado. No hay duda de que los jueces y magistrados administran justicia ateniéndose estrictamente al imperio de la ley. Las dudas surgen en cuando a la forma de elección de las instituciones judiciales más importantes: el Tribunal Constitucional (TC), el Tribunal Supremo (TS) y el Consejo General del Poder Judicial (CGPJ).

Según lo establecido en la Constitución en su art. 159, el Tribunal Constitucional (TC) se compone de 12 miembros nombrados por el Rey; 4 a propuesta del Congreso (por mayoría de 3/5); 4 a propuesta del Senado (por idéntica mayoría); 2 a propuesta de Consejo General del Poder Judicial (CGPJ); y dos a propuesta del Gobierno. El TC controla la constitucionalidad de las leyes y resuelve recursos de amparo por la vulneración de los derechos y libertades fundamentales.

El Consejo General del Poder Judicial (CGPJ), formado por 20 vocales, es elegido por Congreso y Senado (12 entre jueces y magistrados, y 8 entre abogados u otros juristas). El Presidente del Tribunal Supremo es elegido por el pleno del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ).

Es por lo que algunos autores sostienen que España no es un Estado de Derecho en el pleno sentido de la palabra mientras los poderes judiciales sigan siendo elegidos por los aquellos a los que deben controlar.

La Constitución de Cádiz de 1812 contemplaba ya la necesidad de una división de poderes en el Estado. Esta división está refrendada en la Constitución de 1978 vigente.

El 27 de noviembre de 2013, la portavoz de Unión Progreso y Democracia (UPyD), Rosa Díez, anunció que su partido pedirá el amparo del Tribunal Constitucional (TC) en contra del "atraco" y la "burla" a la democracia que supone, a su juicio, la renovación por "cuotas" de partido del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ). Según Rosa Díez, la elección por cuotas de los miembros del CGPJ vulnera una sentencia del TC de 1986 que afirmaba que no se cumplía con la Constitución cuando «se distribuyen los puestos a cubrir en función de la representación parlamentaria.»

Como se lee en el sitio web del CGPJ:

«El Consejo General del Poder Judicial es un órgano constitucional, colegiado, autónomo, integrado por jueces y otros juristas, que ejerce funciones de gobierno del Poder Judicial con la finalidad de garantizar la independencia de los jueces en el ejercicio de la función judicial frente a todos.»

«A la vista está que un consejo cuyos miembros son elegidos por los grupos políticos (poder legislativo) y el gobierno (poder ejecutivo) entre sus afines, muchos de ellos incluso militantes, ni es autónomo ni puede garantizar la independencia que el mismo consejo no tiene desde su conformación. [...] Lo principal es que si los mismos organismos que deben controlar y fiscalizar al poder legislativo lo conforman miembros afines o nombrados por ese mismo poder lo que sucede es que desaparece la soberanía popular. Dejan de existir poderes que garanticen la salud democrática de las instituciones y que estas sigan bajo la supervisión y control de los ciudadanos.» [Juan Julio Alfaya]

Todos los grupos políticos (PP, PSOE, IU, CiU, PNV, UPN) que se han repartido la tarta judicial llevan en sus programas la separación de poderes, y solo un partido nacional, UPyD, ha denunciado esta perversión de los valores democráticos y constitucionales.

Lo mismo sucede con los Tribunales de Cuentas, también elegidos por los distintos grupos políticos. Urge despolitizar la justicia.

«Si los partidos desvirtúan la división de poderes ya no estamos en una democracia de partidos sino en una partitocracia, en la cual los partidos no se limitan a ocupar la posición que les corresponde constitucionalmente sino que tienden a ocupar y repartirse toda la organización estatal e, incluso, en buena parte se entrometen en la sociedad misma.

En un sistema de división de poderes los órganos constitucionales no sólo están separados sino que se eligen y controlan mutuamente mediante un sistema de pesos y contrapesos para que ninguno invada la esfera del otro y cada uno sea responsable de los actos en que es competente. Pues bien, en una partitocracia sucede lo contrario: el poder transversal de los partidos anula esta división de poderes e instaura un sistema sin controles que monopoliza todo el poder creando así el caldo de cultivo para todo tipo de desafueros y corrupciones.

Esta es la situación española: los partidos han colonizado el Estado, se han repartido el botín que allí han encontrado y consideran a lo público patrimonio propio. [...] En una partitocracia, los partidos se aseguran, primero, el control de la Administración Pública mediante cargos de confianza que libremente ellos designan en detrimento de los funcionarios de carrera que han accedido a la misma por su mérito y capacidad, verificadas en pruebas públicas. A continuación, resulta fácil adueñarse del resto de las ramas de la Administración por la relación de jerarquía en la misma, y domesticar a la sociedad mediante ayudas, subvenciones, licencias y permisos en el ámbito de la empresa, las asociaciones, la cultura y los medios de comunicación.

Al final, como blindaje definitivo, hay que domesticar a los órganos constitucionalmente independientes que ejercen funciones de control y consulta: Tribunal Constitucional, Consejo General del Poder Judicial, defensores del pueblo, tribunales de cuentas, secretarios e interventores de ayuntamientos y diputaciones, consejos consultivos, económicos y sociales. También, a las administraciones independientes (Agencia Tributaria, Banco de España, Agencia de Protección de Datos) y organismos reguladores (Comisión del Mercado de Valores, consejos de radio y televisión, tribunales de la competencia...) y hasta hace poco las cajas de ahorros públicas. [...]

Así pues, tenemos una democracia que protege nuestra libertad. Pero es una democracia imperfecta, cercada por serias amenazas que la desprestigian día a día.» [Francesc de Carreras, profesor de Derecho Constitucional, en El País, 10.05.2015]